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仲裁協議與合并條款——基于境內外司法實踐視角的分析與啟示

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仲裁協議與合并條款——基于境內外司法實踐視角的分析與啟示

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一、背景與難點

眾所周知,在很多商業實踐中,交易中的各方主體不會僅達成一份協議。為完成整個交易,各方可能會采用框架協議加訂單的方式,也可能采用基礎協議與補充協議等方式。在上述交易模式中難免存在多個協議,且協議的主體和簽訂時間也不盡相同,隨著交易的進行,當交易的各方產生糾紛、步入爭議解決程序時,便會遇到各個協議爭議解決條款約定不一致的情形。限于篇幅所限,本文僅討論最具有代表性的一種情形,即初始合同約定了仲裁條款,但后續合同未約定爭議解決方式的情形。在上述情形中,以建設工程承包合同糾紛案件及股權回購(對賭)合同糾紛案件為代表,下文將以其為例,分析其中的法律關系及案件難點。

首先,在建設工程承包法律關系中,一般存在多個當事人及多層承包關系,隨之亦產生多個合同關系,然而各合同之間又不存在依賴和被依賴關系,因此難以認定各合同為主從合同關系;其次,在股權回購法律關系中,亦存在著類似的情況,交易各方將按順序就股東進場事宜簽訂增資協議或股權轉讓協議,隨后就股權回購事宜簽訂股權回購協議,各方還可能就后續回購的履行事宜再次簽訂股權轉讓協議。綜上,因各合同簽訂時間、簽訂主體等皆可能存在一定差別,筆者將前述合同分別稱為“初始合同”和“后續合同”,并從兩者關聯性角度出發,于后文予以闡明和論述。

以上述兩種交易為例,筆者注意到如果主張后續合同存在仲裁條款,則有如下兩個難點:

1.作為簽訂后續合同的主體并不必然知悉初始合同的存在。因此,我們較難主張后續合同的簽訂主體之間同樣達成了關于仲裁的意思表示。

 

 

 

 

2.《中華人民共和國仲裁法》(下稱“《仲裁法》”)第十六條明確規定,仲裁協議應為書面形式簽訂,而前述情形中,后續合同對爭議解決方式保持了緘默,并未通過書面予以落實。

二、案例與突破

(一)境內實踐中的經驗與不足

筆者將于下文介紹題述問題在中國內地法律體系下的實踐,本案存在如下事實:

在一個股權回購交易中,目標公司因有意上市而及時引進了投資機構作為財務投資者,但其后該公司因經營不善,未能于約定時間上市而導致回購條款被觸發。在回購條件達成后,投資機構啟動了爭議解決機制以求通過強制執行收回股權投資。

本案中,增資協議與股權回購協議存在較多不一致之處。其中最主要的差異為增資協議約定了仲裁作為爭議解決方式,而股權回購協議并未約定爭議解決條款。雖然增資協議約定的仲裁機構已經受理該等糾紛,但回購義務人并不認可前述糾紛應由增資協議約定的仲裁機構主管,并向北京某中級人民法院提起了確認仲裁協議效力之訴。

在回購義務人提起了上述確認仲裁協議效力之訴后,投資機構作為確認仲裁協議效力之訴的被申請人,提出的主要答辯思路如下:從增資協議和補充協議的關聯性出發,確定增資協議約定之仲裁條款當然對補充協議發生效力。筆者注意到,不論是增資協議還是補充協議中都有相關條款提及或援引另一合同,在此筆者將該等條款稱之為“合并條款”(該表述來源于HKCU0312號判決書主文中的incorporating clause,將其翻譯為“合并條款”并無不當)。關于所謂合并條款,中國內地法律實踐中對此并無定義,筆者傾向于認為,一切帶有援引性質,并表示兩合同關系的條款皆可以被認定為合并條款。具體而言,合并條款的書面形式是多種多樣的,其體現形式亦是非常靈活的,此處筆者舉例示范以供參考:

1.初始合同之定義條款:本協議指《增資協議》,包括經各方不時修改并簽署的補充協議。

2.后續合同之其他條款:除非文中另有所指,否則本補充協議所使用的詞語在本補充協議中的含義與《增資協議》中的定義一致。其他補充協議未規定的有關的事宜,適用增資協議的規定。

雖然中國內地司法實踐中并無“合并條款”的具體定義,但仍有跡可循。筆者注意到,《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國仲裁法〉若干問題的解釋》(下稱“《仲裁法司法解釋》”)第11條便提及了“仲裁條款的合并”,具體內容為:“合同約定解決爭議適用其他合同、文件中的有效條款的,發生合同爭議時,當事人應當按照該仲裁條款提請仲裁。”追溯本條款的根源,應出自《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》(下稱“《示范法》”)第七條第二款的規定,原文為:“仲裁協議應當是書面的……在合同中援引載有仲裁條款的一項文件即構成仲裁協議,但該合同須是書面的而且這種援引足以使該仲裁條款構成該合同的一部分。”

而就司法層面對該問題的審查而言,筆者檢索到北京市第四中級人民法院(下稱“北京四中院”)的相關案例[1],其審查思路一般分為兩步:首先,因案由為申請確認仲裁協議效力,人民法院將從《仲裁法》第16條和第17條考察仲裁協議是否成立及仲裁協議效力的問題;其次,當涉及題述情形,即各方對后續合同是否約定仲裁條款存有爭議時,北京四中院通常會以后續合同是否約定仲裁條款屬當事人申請撤銷仲裁裁決的法定事由為由來回避對實體問題的審查,其邏輯為:確認仲裁協議效力的申請人就是否存在仲裁協議提起訴訟,即使待裁決做出之后申請人仍存在救濟渠道,考慮到《民事案件案由規定》中關于仲裁程序案件僅有申請確認仲裁協議效力和申請撤銷仲裁裁決兩個案由,是否存在仲裁協議并非確認仲裁協議效力案由所涉范圍,申請人應在仲裁裁決做出后以申請撤銷仲裁裁決案由提起訴訟。

然而,最高人民法院于2019年作出了(2019)最高法民特1號民事裁定書[2],其中明確表示,要求確認當事人之間不存在仲裁協議屬于確認仲裁協議效力案件的審查范圍。因前述案件層級和效力較高,對各級法院都具有指導價值,雖然北京四中院于(2019)最高法民特1號案件作出后仍存在一定的相反判例,但參考《關于同意法律適用加強類案檢索的指導意見(試行)》中同案同判的原則,該等情形將逐漸消弭[3]。

因此,就未來的司法審判趨勢而言,法院較難從案由的角度規避對實質問題的審查,那么《仲裁法司法解釋》第十一條將得到更多的援引,而本文以及文中參考案例將更具有實踐價值。

(二)境外案例的借鑒與參考

上文已述,合并條款一詞表述并非筆者首創,其涵蓋范圍非常廣泛,據筆者檢索其最早應用于海商法中提單的并入。僅就爭議解決條款的合并而言,實踐中不僅僅可以合并仲裁條款,香港司法實踐中亦存在并入其他爭議解決條款的情形。

筆者將于此介紹的案例是香港高等法院于1995年作出的HKCU0312號判決,雖然該判決作出時間較早,但直至2019年,其仍然被[2019]HKCFI 1841號案作為判例引用,這表明其確定的審判觀點以及論述不僅并不過時,而且于香港仲裁審查實踐中有著深遠的影響力。

毋庸置疑的是該等判例承認了合并條款的作用。判例引用了《示范法》第七條第二款之內容,“在合同中援引載有仲裁條款的一項文件即構成仲裁協議,但該合同須是書面的而且這種援引足以使該仲裁條款構成該合同的一部分。”本案的申請方對“仲裁條款的并入”主要提出了如下質疑:總包合同所約定的仲裁條款內容非常具體(包括如何指定仲裁員等),但其中關于指定仲裁員的內容若放入分包合同則無法執行。然而,法官更關注協議的雙方是否就并入仲裁條款達成了一致,只要對該等事實予以確認,法官便可通過自由裁量權對仲裁條款的執行內容予以調整,最終使得并入后的仲裁條款可以執行。

綜合來看,法官的邏輯思路為優先考察當事雙方關于仲裁協議的意思表示是否達成一致,再根據《示范法》第八條考慮是否中止訴訟程序。

本案中,關于“合并條款”的具體內容和程度,法官認為,合并條款無需明確援引被援引的仲裁條款本身,此種引用表述應當居于兩個程度之間。最高程度為仲裁協議的文本必須明確于雙方當事人之間;最低程度為合同僅僅援引全部條款或援引包含仲裁條款的文件即可。也就是說,在這兩個程度之間的情況,我們便可以認為是有明確“并入”的意思表示。值得注意的是,前述觀點并非為HKCU0312號案法官創設,其參考了《關于<聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法>的指引》中的論述。

筆者認為,前述判例對未來境內類似確認仲裁協議效力案件具有非常大的指導意義。

首先,對于仲裁案被申請人(確認仲裁協議效力案被申請人)來說,關注兩份合同中的并入條款的表述,并以此作為主要答辯思路可能為較好的訴訟策略,而且該答辯思路可以與其他答辯思路一并提出,一般無需作退一步處理。

其次,從審判角度入手,現有的境內判例即使引用了《仲裁法司法解釋》第十一條,論述亦稍顯單薄。如若參考HKCU0312號案的論述,僅僅在初始合同中約定,未來簽署的協議為該等合同的組成部分之表述可能不能構成仲裁條款的并入。同時,從意思表示的角度出發,大多情況下該條款的起草與簽訂僅能表示前后一系列合同具有關聯性,并非各方就后續合同的爭議解決條款的并入達成一致。略陳己見,若初始合同中表示后續合同中未約定事項應參照初始合同之約定,且后續合同又明確約定其為初始合同的補充協議或其與初始合同存在明確的關聯和先后關系,則可以認為存在明確的“并入”意思表示。

最后,對于合同審查工作來說,一旦于協議中約定仲裁條款,應同時考察是否于附隨條款或定義中明確初始合同和后續合同的關系。如果能于初始合同訂立時便約定清楚初始合同與后續合同的關系,甚至于爭議解決條款中明確給出將初始合同中仲裁條款并入后續簽訂合同的可能,那么一旦發生確認仲裁協議效力的訴訟,便可增加仲裁合并條款被認可的概率。

1.根據《北京市高級人民法院關于北京市第四中級人民法院案件管轄的規定》,應由北京市人民法院管轄的申請確認仲裁協議效力案件,申請撤銷仲裁裁決案件由北京市第四中級人民法院管轄;

2.補充參考案例:

(1)北京市第四中級人民法院于2020年7月14日作出的(2020)京04民特333號裁定書明確認定,本案為當事人申請人民法院依法確認不存在合法有效仲裁協議的案件,雖然其形式不同于請求確認仲裁協議無效,但是仲裁協議是否存在與是否有效同樣影響到糾紛解決方式,同樣屬于需要解決的先決問題,因此本案亦屬于對仲裁協議效力的確認案件,其與(2019)最高法民特1號民事裁定書的裁判觀點不謀而合;

(2)另有北京市第二中級人民法院作出的(2017)京02民特344號裁定書主文包含關于增資擴股合同和補充承諾書間仲裁條款援引問題,并以此認定涉案增資擴股合同中的仲裁條款適用于補充承諾書,此與本文觀點相同;

3.北京市第四中級人民法院曾作出如(2019)京04民特485號案和(2019)京04民特435號案,認為,不存在仲裁協議之理由不同于請求確認仲裁協議無效,不應適用確認仲裁協議效力案件的法定事由。

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